En faisant de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures, le nouveau Code des marchés publics «méconnaît le principe d'égal accès à la commande publique»

Le Conseil d'Etat a annulé plusieurs dispositions du code 2006 des marchés publics, notamment la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de fixer un nombre minimal de PME admises à présenter une offre. Cette disposition a été jugée «discriminatoire». Le Conseil d’État a annulé hier 9 juillet certaines dispositions du décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics ainsi que de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application de ce code. Il statuait sur plusieurs recours, déposés notamment par des organisations professionnelles du bâtiment. Le nouveau Code des marchés publics a pour objectif principal de favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises à ces marchés, à travers un ensemble de mesures qui leur sont favorables. Étaient ainsi critiquées les dispositions du nouveau code ayant pour objet de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique. Sur ce point, le Conseil d’État, «faisant application d’une jurisprudence désormais bien établie», a d’abord estimé qu’en autorisant les pouvoirs adjudicateurs, dans le cadre des procédures d’appel d’offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif, à fixer un nombre minimal de petites et moyennes entreprises admises à présenter une offre, les dispositions des articles 60, 65 et 67 du Code des marchés publics conduisaient nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures. Or un tel critère, en ce qu’il n’est pas nécessairement lié à l’objet du marché, revêt un «caractère discriminatoire» et «méconnaît le principe d’égal accès à la commande publique». Les dispositions du code en cause, ainsi que celles de même objet de la circulaire du 3 août 2006, ont par conséquent été annulées. En revanche, une des principales dispositions de ce code, qui permet au pouvoir adjudicateur de passer un marché en lots séparés (article 10) afin de favoriser une plus large concurrence, qui avait elle aussi été contestée, a été validée par le Conseil d'Etat. Il a estimé que ces dispositions du nouveau Code des marchés publics, qui posent le principe de l’allotissement des marchés, dans le but de susciter la plus large concurrence possible entre les entreprises, ne méconnaissaient aucune des règles ou principes invoqués par les requérants et, notamment, n’étaient pas discriminatoires à l’encontre des entreprises générales. Pour lire la décision du Conseil d’Etat, voir lien ci-dessous.

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